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與非國家工作人員共同騙取公款如何認(rèn)定

從江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)黨工委原副書記、管委會(huì)原主任周洋案說起

中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站 方弈霏

　　制圖：李蕓

　　圖為江蘇省連云港市紀(jì)委監(jiān)委第六監(jiān)督檢查室、案件審理室工作人員圍繞周洋案有關(guān)問題進(jìn)行討論。尚修竹 攝

　　特邀嘉賓

　　孫善貴 連云港市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　鄭佳慧 連云港市紀(jì)委監(jiān)委第六監(jiān)督檢查室副主任

　　張 川 連云港市人民檢察院第三檢察部主任

　　葛 進(jìn) 連云港市中級(jí)人民法院刑事審判第二庭副庭長

　　編者按

　　本案中，周洋在任江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)黨工委副書記、管委會(huì)主任期間，自籌388萬元以王某某名義受讓江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)給孟某某的410萬元承兌匯票，并從中獲得貼現(xiàn)費(fèi)用22萬元，應(yīng)怎樣定性？周洋與尹某某、齊某共謀虛構(gòu)某光伏發(fā)電公司需支付第三方公司違約補(bǔ)償款的情況，從江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)騙取519萬元，涉嫌何罪？非國家工作人員能否成立共犯？我們邀請相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　周洋，男，2000年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任江蘇省連云港市連云區(qū)云山街道黨工委副書記、辦事處主任、黨工委書記，江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)黨工委副書記、管委會(huì)常務(wù)副主任、主任等職。

　　違反廉潔紀(jì)律。2016年下半年，江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)以610萬元人民幣（幣種下同）收購某礦粉公司。該公司法定代表人孟某某收到首期收購款200萬元以及410萬元的承兌匯票后，因資金緊張，孟某某找到周洋并請托其安排江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)快速支付該410萬元，周洋明確拒絕，但表示可以介紹他人幫助貼現(xiàn)，孟某某表示同意。后周洋自籌388萬元以其朋友王某某名義受讓江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)給孟某某的410萬元承兌匯票，從中收取貼現(xiàn)費(fèi)用22萬元。

　　貪污罪。2015年11月，周洋與上海某電源公司原銷售員尹某某（另案處理）、原銷售副總經(jīng)理齊某（另案處理）共同出資成立某光伏發(fā)電公司，此后未投入實(shí)際經(jīng)營。2016年9月，在周洋的協(xié)調(diào)下，某光伏發(fā)電公司獲得連云港市發(fā)改委光伏項(xiàng)目。2017年4月，因某光伏發(fā)電公司未能按進(jìn)度完成光伏項(xiàng)目，市發(fā)改委決定收回相關(guān)項(xiàng)目。周洋提議由江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)收購該光伏發(fā)電公司，尹某某、齊某表示同意，三人共謀虛構(gòu)該光伏發(fā)電公司需要支付第三方公司違約補(bǔ)償款519萬元的情況。2017年6月5日，周洋促使江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)專題會(huì)議研究通過了以1600萬元收購該光伏發(fā)電公司的事宜，其中資產(chǎn)收購價(jià)1081萬元，違約補(bǔ)償款519萬元。之后，周洋伙同尹某某、齊某二人將該519萬元占有私分，周洋分得205萬余元。

　　受賄罪。2009年至2020年，周洋利用擔(dān)任連云港市連云區(qū)云山街道辦事處主任、黨工委書記，江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)黨工委副書記、管委會(huì)主任等職務(wù)上的便利，為相關(guān)單位和個(gè)人在公司收購、工程承攬、工程款支付、魚塘承包、土地受讓等方面提供幫助，非法收受財(cái)物折合共計(jì)2148萬余元。

　　其中，2015年至2020年，周洋利用職務(wù)上的便利，為老板周某某在魚塘承包、工程承攬等事項(xiàng)上提供幫助，于2018年1月收受周某某所送一輛價(jià)值67.02萬元的汽車，其中購車款58萬元，車輛購置稅4.95萬元，2018年至2021年交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)4.07萬元。

　　2019年，周洋利用職務(wù)上的便利，促使江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)收購某金屬制造公司的股權(quán)。同年，周洋與該公司負(fù)責(zé)人趙某某約定，如收購成功，該公司廢銅廢鐵和廢金屬礦渣由趙某某出售，所得款項(xiàng)二人均分。經(jīng)查，江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)在收購趙某某公司股權(quán)時(shí)，委托專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)對該公司資產(chǎn)進(jìn)行了評(píng)估，上述廢銅廢鐵和廢金屬礦渣不在評(píng)估范圍之內(nèi)。2020年5月至11月，周洋分得相關(guān)款項(xiàng)共計(jì)70.48萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年10月24日，連云港市紀(jì)委監(jiān)委對周洋涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。經(jīng)江蘇省監(jiān)委批準(zhǔn)，2022年10月31日，對周洋采取留置措施；2023年1月19日，對其延長留置時(shí)間3個(gè)月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年3月16日，經(jīng)連云港市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)市委批準(zhǔn)，決定給予周洋開除黨籍處分，由連云港市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2023年3月16日，連云港市監(jiān)委將周洋涉嫌貪污、受賄罪一案移送連云港市人民檢察院依法審查起訴。

　　【提起公訴】2023年4月28日，連云港市人民檢察院以周洋涉嫌貪污、受賄罪向連云港市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年8月2日，連云港市中級(jí)人民法院判決周洋犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金二百五十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年二個(gè)月，并處罰金三百萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　1 本案中，周洋自籌388萬元以王某某名義受讓江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)給孟某某的410萬元承兌匯票，并從中獲得貼現(xiàn)費(fèi)用22萬元，應(yīng)怎樣定性？

　　孫善貴：對于周洋自籌388萬元以王某某名義受讓江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)給孟某某的410萬元承兌匯票，并從中獲得貼現(xiàn)費(fèi)用22萬元的行為，在定性時(shí)存在爭議，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為周洋構(gòu)成受賄罪，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為周洋構(gòu)成詐騙罪，我們經(jīng)分析研討，認(rèn)為周洋上述行為既不能認(rèn)定為受賄也不宜認(rèn)定為詐騙，應(yīng)評(píng)價(jià)為違反廉潔紀(jì)律。

　　第一，周洋上述行為不構(gòu)成受賄罪。受賄罪的本質(zhì)系權(quán)錢交易，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，他人通過賄賂方式獲取非法利益，雙方通過權(quán)力與金錢的交換各取所需。根據(jù)在案證據(jù)，周洋與孟某某之間缺乏行受賄合意，一方面，孟某某請托周洋安排江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)通過銀行轉(zhuǎn)賬方式快速支付該410萬元，并表示可以給予周洋好處費(fèi)，周洋明確拒絕。周洋供述稱其從未向孟某某有過索要賄賂的意思表示。另一方面，孟某某對于周洋自籌388萬元，以他人名義受讓江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)給其的410萬元承兌匯票，并從中獲得貼現(xiàn)費(fèi)用22萬元的行為毫不知情，孟某某供述稱其急需資金周轉(zhuǎn)，其在獲得388萬元后還向周洋口頭表達(dá)感謝，根本未意識(shí)到周洋從中獲得該22萬元貼現(xiàn)費(fèi)用。由此可見，雙方未達(dá)成行受賄合意，故不宜認(rèn)定周洋構(gòu)成受賄。

　　第二，經(jīng)與公安機(jī)關(guān)會(huì)商研討，周洋上述行為不宜認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式騙取公私財(cái)物的行為，即行為人采取欺騙方式使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，他人基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物并造成損失。本案中，周洋的行為不宜認(rèn)定詐騙，一是周洋雖隱瞞其獲得22萬元貼現(xiàn)費(fèi)的事實(shí)，但孟某某系因資金短缺，需要快速將該410萬元承兌匯票變現(xiàn)，無論其向誰貼現(xiàn)都要支付貼現(xiàn)費(fèi)用。二是周洋實(shí)際籌措了388萬元以其朋友王某某名義受讓江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)給孟某某的410萬元承兌匯票，并獲得22萬元貼現(xiàn)費(fèi)符合市場情況，孟某某未造成實(shí)際損失，因此不宜認(rèn)定周洋構(gòu)成詐騙罪。

　　第三，周洋作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，自籌388萬元以王某某名義受讓該410萬元承兌匯票后，又安排江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)盡快支付該匯票，以快速回籠資金，從中獲利22萬元，侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)根據(jù)2015年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百零四條規(guī)定，認(rèn)定其違反廉潔紀(jì)律，并收繳相關(guān)違紀(jì)所得。

　　2 周洋與尹某某、齊某共謀虛構(gòu)某光伏發(fā)電公司需支付第三方公司違約補(bǔ)償款的情況，從江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)騙取519萬元，涉嫌何罪？非國家工作人員能否成立共犯？

　　鄭佳慧：經(jīng)查，2017年6月5日，周洋故意隱瞞某光伏發(fā)電公司不需要支付第三方公司違約補(bǔ)償款的真實(shí)情況，促使江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)專題會(huì)議研究通過了以1600萬元收購該公司事宜，其中資產(chǎn)收購價(jià)1081萬元，違約補(bǔ)償款519萬元。之后，周洋以非法占有為目的，伙同尹某某、齊某二人將虛構(gòu)的違約補(bǔ)償款519萬元占有私分，其中周洋分得205萬余元，我們經(jīng)分析認(rèn)為周洋上述行為構(gòu)成貪污罪。理由如下：

　　一是從職務(wù)便利看，在某光伏發(fā)電公司收購過程中，無論是啟動(dòng)收購、具體談判還是價(jià)格確定、款項(xiàng)支付等，周洋都充分利用了其任江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)黨工委副書記、管委會(huì)主任職務(wù)上的便利，并起到關(guān)鍵作用。二是從該筆519萬元的款項(xiàng)性質(zhì)看，某光伏發(fā)電公司并未向第三方公司支付任何違約金，該519萬元違約補(bǔ)償款系周洋等人以虛構(gòu)方式從江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)騙取，理應(yīng)屬于江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的公共財(cái)物。三是從非法占有目的看，周洋與尹某某、齊某經(jīng)商議并達(dá)成一致，以虛構(gòu)違約補(bǔ)償款的方式提高江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)對某光伏發(fā)電公司的收購價(jià)格，并將虛構(gòu)的違約補(bǔ)償款519萬元占有私分，具有非法占有公共財(cái)物的主觀目的。綜上，應(yīng)認(rèn)定周洋構(gòu)成貪污罪。

　　張川：根據(jù)刑法第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪要求行為人具有共同犯罪的主觀故意，并且實(shí)施教唆、幫助、實(shí)行等犯罪行為。貪污罪系身份犯，通常情況下，只有具有國家工作人員身份的人員才能構(gòu)成犯罪，非國家工作人員不是本罪的適格主體。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第一條規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。本案中，尹某某和齊某雖然不具有國家工作人員身份，但是尹某某、齊某與周洋共謀，以虛構(gòu)違約補(bǔ)償款的方式騙取公款。在犯罪分工上，由尹某某代表某光伏發(fā)電公司編造虛假材料，齊某具體配合，周洋則利用職務(wù)之便，促使江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)以1600萬元收購該公司，三人分工明確，共同實(shí)施了騙取519萬元公款的行為，故構(gòu)成共同貪污。

　　3 2019年，周洋安排江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)收購趙某某公司股權(quán)，約定趙某某將公司廢銅廢鐵和廢金屬礦渣出售后的所得款項(xiàng)與周洋均分，應(yīng)如何認(rèn)定？

　　孫善貴：對于周洋與趙某某均分廢銅廢鐵和廢金屬礦渣出售款的行為，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)收購趙某某公司的股權(quán)應(yīng)當(dāng)包括廢銅廢鐵和廢金屬礦渣的價(jià)值，周洋利用職務(wù)之便，與趙某某合伙私分廢銅廢鐵和廢金屬礦渣出售款，構(gòu)成貪污罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某某為感謝周洋在公司股權(quán)收購中提供的幫助，將部分廢銅廢鐵和廢金屬礦渣出售款變相送給周洋，本質(zhì)系權(quán)錢交易，周洋構(gòu)成受賄罪。

　　經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為周洋上述行為構(gòu)成受賄罪。理由如下：第一，根據(jù)相關(guān)證據(jù)，江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)在收購趙某某公司股權(quán)時(shí)，委托專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)對該公司資產(chǎn)進(jìn)行了評(píng)估，上述廢銅廢鐵和廢金屬礦渣不在評(píng)估范圍之內(nèi)，故不屬于江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)資產(chǎn)。

　　第二，周洋將趙某某請求出售廢銅廢鐵和廢金屬礦渣的情況向江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)主要領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行了匯報(bào)，江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)因此降低了收購該公司的價(jià)格，并同意趙某某予以出售。因此，周洋分得廢銅廢鐵和廢金屬礦渣出售款的性質(zhì)并非公款，且趙某某的出售行為也征得了江蘇連云經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)主要領(lǐng)導(dǎo)同意，周洋、趙某某不具有非法占有公共財(cái)物的目的，不符合貪污罪的構(gòu)成要件。

　　第三，周洋利用職務(wù)之便為趙某某在出售公司股權(quán)事項(xiàng)上提供了幫助，為趙某某謀取了利益，趙某某正是基于該請托事項(xiàng)才變相送給周洋上述部分廢銅廢鐵和廢金屬礦渣出售款，該筆款項(xiàng)系周洋利用職權(quán)為趙某某公司謀利的對價(jià)而非正常的市場交易行為，雙方各取所需，權(quán)錢交易的特征明顯，周洋的行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，符合受賄罪的構(gòu)成要件，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。

　　4 周洋收受周某某的汽車后未辦理過戶手續(xù)，能否認(rèn)定為受賄？周某某支付的車輛購置稅、交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)費(fèi)用是否計(jì)入周洋的受賄數(shù)額？

　　張川：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬登記的，不影響受賄的認(rèn)定。認(rèn)定以汽車等物品為對象的受賄，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。具體認(rèn)定時(shí)，除雙方交代或者書面協(xié)議之外，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判斷：一是有無借用的合理事由；二是是否實(shí)際使用；三是借用時(shí)間的長短；四是有無歸還的條件；五是有無歸還的意思表示及行為。

　　本案中，周洋收受周某某所送車輛應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄而非借用。首先，從是否符合受賄的本質(zhì)特征看，周洋利用職務(wù)上的便利為周某某謀取了利益，周某某基于謀利事項(xiàng)購買車輛送給周洋，雖然車輛未過戶，但雙方行受賄合意明顯，符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。其次，從有無借用的合理事由和歸還條件看，周洋家中已經(jīng)有兩輛轎車，周某某所送車輛使用頻率并不高，周洋無借用的合理事由，亦有條件歸還卻不歸還。再次，從是否實(shí)際使用看，周某某將車輛鑰匙交給周洋后，該車一直在周洋處，時(shí)間長達(dá)三年之久。最后，從有無歸還的意思表示及行為看，在周洋使用該車輛期間，其從未主動(dòng)提出歸還車輛，周某某也未要求周洋歸還車輛。綜上，周洋收受周某某所送車輛并非借用行為，即使未辦理過戶手續(xù)也不影響受賄的認(rèn)定。

　　葛進(jìn)：受賄罪的成立要求受賄人主觀上必須明知自己收受了行賄人給予的財(cái)物，包括為此而支付的稅費(fèi)，如受賄人對此不知情，則不宜認(rèn)定。需要注意的是，判斷受賄人主觀上是否明知，不僅要看行賄人是否告知，還要看社會(huì)一般人對繳納的稅費(fèi)是否明知，如相關(guān)稅費(fèi)是法律法規(guī)規(guī)定的必須繳納的費(fèi)用，受賄人主觀上對此應(yīng)當(dāng)具有明知。本案中，周某某支付的車輛購置稅與交強(qiáng)險(xiǎn)是法律法規(guī)規(guī)定必須繳納的費(fèi)用，屬于車輛價(jià)值的組成部分，與車輛取得密不可分，理應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。對于周某某支付的商業(yè)險(xiǎn)，雖然周某某未將購買情況明確告知周洋，但根據(jù)在案證據(jù)，周洋對上述情況系概括知情并對此予以認(rèn)可，故車輛購置稅、交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)費(fèi)用也應(yīng)計(jì)入其受賄數(shù)額。